Par John Emmeus Davis
Cet article a été initialement publié par Shelterforce le 29 janvier 2014.
Devenir propriétaire grâce à un bail foncier est « tout simplement trop compliqué », répète-t-on sans cesse. Il est « tellement plus simple » de recourir à une clause restrictive figurant dans l’acte de propriété pour garantir l’accessibilité financière à long terme des logements occupés par leur propriétaire et soumis à des restrictions de revente, rendus possibles grâce à des dons privés, des subventions publiques ou des pouvoirs publics.
Certaines sociétés de développement communautaire adoptent pour la toute première fois une approche axée sur l’accessibilité financière à long terme, mais optent pour des clauses restrictives inscrites dans l’acte de propriété, car celles-ci sont « moins compliquées » que les baux fonciers et les logements sont « plus faciles à vendre » lorsque le terrain est inclus dans la transaction. Certaines villes adoptent des règlements d’urbanisme inclusifs, puis assortissent de clauses restrictives les logements à prix abordable obtenus auprès de promoteurs privés, car on estime qu’une restriction « auto-exécutoire » impose moins de charges administratives au personnel municipal. Il existe même certains trusts fonciers communautaires qui ont abandonné à contrecœur les baux fonciers au profit de clauses restrictives, car les bailleurs de fonds publics « ne comprennent pas les baux fonciers » ou les prêteurs privés « refusent de les financer », les premiers préférant le type de privilèges qu’ils ont toujours utilisés et les seconds privilégiant tout mécanisme leur permettant de saisir à la fois le bâtiment et de saisir le bien immobilier en cas de défaut de paiement d’un prêt hypothécaire.
À ces associations locales à but non lucratif et à ces collectivités locales s’est joint un grand nombre d’organisations nationales qui vantent les mérites de l’accessibilité financière permanente en tant que politique privilégiée dans les programmes d’accession à la propriété fortement subventionnés, tout en prônant l’équivalence pratique et morale entre les clauses restrictives figurant dans les actes de propriété et les baux fonciers. De leur point de vue, « peu importe » le mécanisme contractuel utilisé, pourvu que les subventions soient maintenues et que l’accessibilité financière soit préservée.
Tant de larmes versées au sujet des baux fonciers. Tant de voix s’élèvent pour affirmer que les mêmes objectifs peuvent être atteints tout aussi efficacement — et bien plus facilement — grâce à des clauses restrictives inscrites dans les actes de propriété. Mais est-ce vraiment le cas ? Permettent-elles réellement d’atteindre les mêmes résultats ? Et le fait que ce soit plus facile est-il nécessairement une bonne chose ? Les partisans de l’équivalence le pensent assurément. Pas moi.
Toutes ces plaintes concernant les baux fonciers me rappellent quelques scènes d’un de mes films préférés sur le baseball, « A League of Their Own ». Vers la fin du film, Dottie Hinson, la receveuse vedette de l’équipe, tente, les larmes aux yeux, d’expliquer à son entraîneur bourru, Jimmy Dugan, pourquoi elle quitte l’équipe :
Jimmy Dugan : « Je ne suis pas en mesure de dire à qui que ce soit comment vivre. Mais partir en catimini comme ça, abandonner, vous le regretterez toute votre vie. Le baseball, ça vous habite. C’est ce qui vous anime, vous ne pouvez pas le nier. »
Dottie Hinson : « C’est juste devenu trop difficile. »
Jimmy Dugan : « C’est censé être difficile. Si ce n’était pas difficile, tout le monde le ferait. »
Son impatience, en fin de manche, face aux lamentations de Dottie ne surprend guère les spectateurs du film, car il avait déjà laissé entrevoir comment il était susceptible de réagir face à quiconque se plaignait des exigences du jeu. Dans une scène précédente, il est stupéfait de constater que ses critiques grossières à l’égard d’un jeu stupide ont poussé l’une de ses joueuses à fondre en larmes, le cœur brisé. Jetant un regard incrédule à sa joueuse en larmes, il s’exclame, exaspéré : « On ne pleure pas au baseball ! »
Voir tant de mes collègues, dont j’admire les talents et les valeurs, verser des larmes à flots face aux difficultés liées au développement et à la commercialisation de logements soumis à des restrictions de revente sur des terrains pris à bail menace de faire ressortir le « Dugan » qui sommeille en moi. J’ai du mal à réprimer une envie peu charitable de grogner, incrédule : « On ne pleure pas dans le logement abordable ! » Bien sûr, le bail foncier est difficile. Il est censél’être. S’il n’était pas difficile, tout le monde s’y mettrait. Le marché choisit la facilité. Les pouvoirs publics choisissent la facilité. Pourquoi devrions-nous en faire autant ?
Éloge de la difficulté
Auparavant, les programmes utilisant des baux emphytéotiques exigeaient presque toujours davantage du propriétaire et d’un gestionnaire plus impliqué – sur une période plus longue – que les programmes utilisant des servitudes foncières. Mais la situation évolue ; ces derniers rattrapent leur retard. Il n’est plus possible de comparer les deux mécanismes uniquement sur la base du contenu des contrats ou de l’engagement de gestion.
Je suis donc disposé à admettre que les clauses des actes notariés et les baux fonciers peuvent être rédigés de manière à comporter les mêmes conditions générales. Les logements soumis à des restrictions de revente, qu’ils soient gérés selon l’un ou l’autre de ces mécanismes, peuvent être soumis au même régime de gestion. Les programmes d’accession à la propriété recourant à l’un ou l’autre de ces mécanismes peuvent être conçus pour fonctionner de manière similaire.
Cela ne signifie toutefois pas pour autant que les clauses restrictives figurant dans les actes de propriété soient « tout aussi efficaces » que les baux fonciers. J’ai travaillé avec ces deux types de contrats depuis très longtemps, en observant leur fonctionnement au sein de nombreuses organisations à but non lucratif et d’organismes publics. Ces deux mécanismes constituent une nette amélioration par rapport à l’époque où presque tous les programmes d’aide à l’accession à la propriété permettaient à des logements fortement subventionnés de perdre leur caractère abordable, obtenu de haute lutte, dès la première revente.
Par rapport à ce qui se passait auparavant, les clauses restrictives figurant dans les actes notariés sont tout à fait satisfaisantes. Les baux fonciers sont encore meilleurs. Ils constituent une catégorie à part. Ils sont plus complexes à mettre en place, mais ils présentent des avantages juridiques, opérationnels, économiques, politiques et moraux incomparables. L’effort supplémentaire en vaut la peine.
Une application durable de la loi. Dans de nombreux États, l’argument le plus convaincant en faveur de la supériorité du bail foncier réside dans le fait que ce mécanisme est mieux à même de résister à une contestation judiciaire. Sans entrer dans les détails de doctrines obscures telles que la règle contre la perpétuité ou celle contre la restriction déraisonnable à l’aliénation, il suffit de dire que les restrictions à long terme concernant l’usage et la revente de logements privés sont généralement considérées comme plus défendables et exécutoires lorsque le contrat imposant ces restrictions comporte une date d’expiration, aussi lointaine soit-elle, et lorsque la partie imposant ces restrictions a un intérêt direct dans les logements concernés. Le bail foncier satisfait à ces critères, contrairement aux clauses perpétuelles qui « s’attachent au bien immobilier », sauf dans une poignée d’États où des « clauses d’accessibilité financière » de longue durée sont autorisées par la loi. Même dans ces États, toutefois, la voie judiciaire permettant de remédier aux violations de ces clauses peut s’avérer obscure, tandis que l’exécution des baux est à la fois claire et certaine.
Une gestion efficace. Les régimes de gestion applicables aux clauses restrictives inscrites dans les actes de propriété et aux baux fonciers peuvent sembler pratiquement identiques, mais cela ne signifie pas pour autant qu’ils fonctionneront de la même manière dans la pratique. Les gestionnaires qui sont propriétaires du terrain sur lequel se trouvent des logements soumis à des restrictions de revente sont plus à même de savoir quand leurs propriétaires rencontrent des difficultés. Ils sont plus enclins à intervenir pour empêcher que ces problèmes ne s’aggravent. Ils ont davantage de chances de l’emporter lors des négociations avec les prêteurs privés afin d’éviter la perte des terrains et des bâtiments lorsque l’intervention échoue. Il s’agit là d’avantages majeurs qui confèrent aux programmes recourant à des baux fonciers un avantage opérationnel par rapport aux programmes qui utilisent plutôt des clauses restrictives inscrites dans l’acte de propriété.
Un développement équitable. La location foncière présente des avantages économiques dont les ménages, les organisations et les collectivités bénéficient moins lorsque les clauses restrictives figurant dans l’acte de propriété constituent le mécanisme privilégié. Le prix qu’un acquéreur à faibles revenus doit payer pour une maison située sur un terrain loué est susceptible d’être inférieur à celui d’une maison comparable dont le terrain est inclus dans la transaction. Le capital immobilier dont disposent les propriétaires à faibles revenus est mieux protégé contre toute perte lorsque le terrain sous-jacent appartient à un gestionnaire à but non lucratif. Une organisation à but non lucratif qui est à la fois propriétaire et bailleur du terrain bénéficie d’une source de revenus et dispose d’actifs dans son bilan, ce qui n’est pas le cas d’une organisation recourant à des clauses restrictives inscrites dans l’acte de propriété. Une organisation qui possède des terrains dans tout un quartier et les loue à des fins diverses — résidentielles, commerciales, agricoles et de loisirs — exerce une influence qui s’étend au-delà de ses propres biens. Elle peut orienter le développement d’une communauté vers plus de justice, en atténuant les pressions du marché qui tendent à évincer les personnes à faibles revenus et en contribuant à garantir que les avantages et les charges liés aux investissements publics soient répartis plus équitablement.
Autonomisation des communautés. Le bail foncier oblige un gestionnaire d’organisme à but non lucratif à prendre en compte ses bénéficiaires et ses voisins d’une manière que les clauses restrictives ne permettent pas, souvent au point de les associer à la gouvernance de l’organisation ou de constituer une base de soutien élargie afin de mieux défendre les intérêts de ses locataires. Cela ne signifie pas pour autant que toutes les associations à but non lucratif recourant au bail foncier réussissent parfaitement à impliquer les propriétaires et à organiser la communauté, ni que toutes celles qui ont recours aux clauses restrictives figurant dans les actes de propriété échouent dans cette démarche. Cela signifie simplement que le bail foncier introduit une dynamique politique différente, incitant une organisation à but non lucratif à partager, à construire et à exercer le pouvoir au nom des personnes qu’elle héberge et de la communauté qu’elle sert.
Une gestion éthique. Depuis des centaines d’années et dans des dizaines de pays, les gens créent des communautés planifiées, construisent des logements abordables et fondent des entreprises productives sur des terrains loués. Les formes communautaires de propriété foncière ont été privilégiées non pas parce qu’elles constituent nécessairement le moyen le plus efficace d’agir, mais parce qu’elles ont été largement considérées comme la manière la plus éthique de procéder. Cette justification morale du bail foncier repose sur trois axes qui se recoupent. Le premier affirme qu’il est immoral de transformer la terre et les autres ressources naturelles en propriété privée. Le deuxième affirme qu’il est immoral de posséder plus de terres que ce dont on a personnellement besoin. Le troisième affirme qu’il est immoral de permettre que les plus-values foncières générées par l’ensemble d’une communauté soient accaparées par une poignée de privilégiés. Le bail foncier est depuis longtemps considéré comme la réponse vertueuse à ces trois arguments.
La fausse équivalence entre les clauses contractuelles et les baux fonciers
Il s’agit là d’affirmations audacieuses vantant la supériorité du bail foncier, sans véritable argumentation ni preuve à l’appui. Je ne m’attends pas vraiment à ce qu’un bref article de blog soit convaincant. Le mieux que je puisse espérer, c’est simplement de bousculer la complaisance de ceux qui prônent l’équivalence et peut-être d’inciter à la réflexion quelques praticiens qui pourraient être tentés de décider trop hâtivement que les clauses restrictives constituent la bonne solution parce qu’elles sont « plus simples ».
Tout d’abord, cela n’est peut-être pas vrai. Si l’utilisation et la revente des logements occupés par leur propriétaire sont soumises aux mêmes restrictions et si le contrôle de ces restrictions est exercé avec la même rigueur, la charge administrative imposée par les clauses restrictives des actes de propriété ou les baux fonciers devrait être pratiquement identique. Les professionnels qui se tournent vers les clauses restrictives en partant de l’hypothèse naïve selon laquelle leurs organisations seront moins sollicitées prennent leurs responsabilités de gestion bien trop à la légère.
Je suis toutefois disposé à admettre que le bail foncier est généralement plus difficile à mettre en œuvre et peut, dans certaines collectivités, s’avérer impossible. Les lois régionales, les conditions du marché ou l’intransigeance des prêteurs privés ou des bailleurs de fonds publics peuvent rendre indispensables les clauses restrictives inscrites dans l’acte de propriété, même lorsqu’une organisation à but non lucratif préférerait recourir à des baux fonciers. On ne saurait reprocher aux professionnels qui optent pour des clauses restrictives après avoir évalué avec lucidité ce qui est possible et ce qui ne l’est pas pour fournir des logements abordables aux personnes dans le besoin d’avoir fait passer la mission avant le mécanisme.
Trop souvent, cependant, on qualifie le bail foncier d’impossible alors qu’il est simplement difficile à mettre en œuvre. C’est généralement le cas de tout ce qui va à l’encontre d’idéologies bien ancrées et d’intérêts dominants. Or, c’est précisément ce que fait le bail foncier, et de manière significative. Il remet en cause les conceptions courantes de l’accession à la propriété et de la propriété privée. Il exige de repenser les protocoles que les responsables publics suivent machinalement depuis trop d’années lorsqu’il s’agit de financer et de réglementer le logement abordable. Il remet en cause les prérogatives des spéculateurs, des agents immobiliers et des banquiers d’une manière que les clauses restrictives ne permettent pas. Bien sûr, le bail foncier est difficile à mettre en œuvre.
C’est également préférable, en particulier lorsqu’elle est mise en œuvre par une organisation à but non lucratif, pour préserver l’accessibilité financière, la qualité et la sécurité des logements occupés par leurs propriétaires (et peut-être d’autres bâtiments et usages du sol) au nom d’une communauté locale composée de personnes défavorisées et démunies. La mise en application est plus durable. La gestion est plus efficace. Le développement est plus équitable. L’autonomisation est plus probable. La propriété est plus éthique.
À mon sens, c’est ainsi que devraient se dérouler les enjeux du logement abordable et du développement communautaire. Mais ce n’est pas un jeu pour les âmes sensibles. La location foncière exige une robustesse et une ténacité que les clauses de titre de propriété ne requièrent pas. Elle nécessite des efforts supplémentaires et davantage de compétences. C’est plus difficile à mettre en œuvre. Et alors ? Jouer à un niveau supérieur est censé être difficile. C’est ce que signifie être un professionnel. Vous vous accrochez, vous serrez les dents et vous restez concentré sur votre objectif, en donnant l’impression que l’excellence est facile, jour après jour. Cracher est facultatif. Les larmes sont interdites.
